Inleiding

ethische aspecten

discussie en aanbevelingen

literatuur

Bij Nader inzien.
Over de veranderende kijk op het nader gebruik
van lichaamsmateriaal.

Door: Ellen Althuizen

Hoofdstuk 2
Juridische aspecten

2.1 Het ontstaan van regelgeving

Eén van de oudste meldingen van gebruik van lichaamsmateriaal stamt uit de 14e eeuw. Hierbij werd bericht over de dissectie van stoffelijke overschotten voor onderzoek. Ook werden in die tijd stoffelijke overschotten tentoongesteld en organen gedemonstreerd in anatomische musea. Problemen rondom aanbod en toestemming van lichamen en organen hebben in vroegere tijden zelfs geleid tot 'bodysnatching', waarbij lichamen van overleden moordenaars voor ontleding werden gebruikt om meer inzicht te krijgen in de anatomie van het lichaam en pathologische verschijnselen (Gezondheidsraad, 1994). De eerste duidelijk omschreven controverse over het instrumenteel gebruiken van het menselijk lichaam ontstond in het begin van de negentiende eeuw. Wetenschappers wezen erop hoe nuttig het grondig bestuderen van het menselijk lichaam kon zijn en dat onderzoek aan stoffelijke overschotten ter bevordering van het inzicht in het menselijk functioneren noodzakelijk was. Anderen, daarentegen, waren van mening dat dergelijk gebruik van lichaamsmateriaal in strijd was met de menselijke waardigheid (Feinberg, 1985). Als gevolg van de discussie ontwikkelde men in de loop van de negentiende eeuw de eerste wetgeving omtrent het gebruik van lijken voor wetenschap en onderwijs (Gezondheidsraad, 1994). In 1828 werd in Groot-Brittannië de Dead Body Bill aangenomen. Deze wet stond het gebruik van lijken voor wetenschappelijke doeleinden toe mits het overlijden had plaatsgevonden in een armenhuis, ziekenhuis of liefdadigheidsinstelling en de nabestaanden het lichaam niet binnen een bepaalde termijn hadden opgeëist. In de Nederlandse Wet op de lijkbezorging van 1869 werd het respect voor de persoon vastgelegd en vertaald in zeggenschap van de betrokkene. De overledene kon sindsdien bij leven zijn lichaam na overlijden voor ontleding bestemmen. Ook nabestaanden konden hun wensen hieromtrent na overlijden van familielden kenbaar maken. De ontwikkeling van de eerste wetten met betrekking tot het gebruik van lichamen van overleden mensen lag ten grondslag aan meerdere, elkaar opvolgende veranderingen in de samenleving. De zich steeds verder ontwikkelende wetenschap maakte in toenemende mate gebruik van menselijk materiaal. Hierdoor steeg de vraag naar 'donoren', terwijl men nog niet kon spreken over een bestaand aanbod van lichamen of lichaamsmateriaal. Mede als gevolg van deze ontwikkelingen vroeg de samenleving zich meer en meer af wat er allemaal speelde in het onderzoek. Dit leidde tot de vraag naar een meer heldere gang van zaken en zo ontstond er wellicht bij een gedeelte van de bevolking angst voor zulk onderzoek. Niet iedereen zal zijn of haar lichaam na overlijden ter beschikking willen stellen aan de wetenschap. Vanwege het gebrek aan wetgeving waarin regels waren opgenomen met betrekking tot de voorwaarden omtrent het gebruik van lichamen, groeide de vraag om bescherming van het menselijk lichaam. In antwoord op deze vraag, maar ook rekening houdend met het nut van het onderzoek, werden er voorwaarden vastgelegd in de nieuwe Wet op de lijkbezorging. De gang van zaken rondom de ontwikkeling van deze eerste wetten illustreert het proces volgens welke nog steeds wetten tot stand komen. Door verandering in de heersende normen en waarden en ook door verandering in wetenschappelijke inzichten (bijvoorbeeld van bepaalde ziekteprocessen als het gaat om wetgeving omtrent het gebruik van lichaamsmateriaal) worden veranderingen in de gebruiken, codes, regelgeving in de maatschappij en in bijvoorbeeld ziekenhuizen of onderzoeksinstellingen aangestuurd. Vervolgens vloeit door toedoen van de wetgever uit deze zelfregulering regelgeving voort. Gebruiken, gewoonten of niet duidelijk vastgelegde regels worden dan vastgelegd (gepositiveerd) in regels en wetten. Het is immers de taak van de wetgever om de wetgeving te laten aansluiten bij het normbesef in de samenleving.

2.1.1 Continue verschuiving

In de laatste decennia heeft vooral de ontwikkeling van de transplantatiegeneeskunde tot uitvoerige discussies en tot een verschuiving van normen en waarden geleid. Het nut van het gebruik van lichaamsmateriaal voor anderen nam het in de discussies op tegen het respect voor de integriteit van het individu (Gezondheidsraad, 1994). Het parlement heeft naar aanleiding van deze discussies in 1997 de Wet op Orgaandonatie (WOD) aangenomen. Onderdeel van deze wet is het donorformulier dat alle bewoners van Nederland, die achttien jaar en ouder zijn, sinds 1998 in de brievenbus krijgen. Op dit formulier kan men aangeven of men toestemming geeft voor donatie van alle of bepaalde organen of weefsels, hier bezwaar tegen heeft of de beslissing overlaat aan nabestaanden of een met name genoemd persoon. Deze gegevens worden centraal geregistreerd. Behalve de transplantatiegeneeskunde kent de geneeskunde vele andere gebieden die steeds ingrijpender worden door de medische en technologische ontwikkelingen. Dit geldt niet alleen voor fysieke handelingen, maar ook voor de menselijke geest en de invloed (en soms de inbreuk) van de geneeskunde op waarden en normen van mensen. Denk hierbij aan diverse controversiële ontwikkelingen zoals kloneren, gentechnologie, het gebruik van stamcellen en het onderzoek aan embryo's dat hiervoor nodig is, etc. Deze diep ingrijpende activiteiten in het kader van de gezondheidszorg blijven de wens tot bescherming oproepen. Door de steeds verder ontwikkelende wetenschap is het bijna onontkoombaar dat de regelgeving ook dynamisch blijft en zich aanpast aan de ontwikkelingen om de integriteit en de rechten van burgers te waarborgen. Zo voerde men onder andere in 1995 de Wet op Geneeskundige Behandelingsovereenkomst (WGBO) in, in 1997 de Wet op Orgaandonatie (WOD), in 1998 volgde de Wet Medisch Wetenschappelijk Onderzoek (WMO) en in 2001 de Wet Bescherming Persoonsgegevens (WBP).

2.2 Ontwikkeling van het normbesef

In het kader van het gebruik van lichaamsmateriaal oefent vooral de wetenschap invloed uit op de ontwikkeling van de geldende normen, waarden, zelfregulering en wetgeving. Continu verlegt het wetenschappelijk onderzoek de grenzen van de geneeskunde waardoor de heersende normen en waarden weer overwogen en regelmatig bijgesteld worden.

2.2.1 Veranderingen in het denken over lichaamsmateriaal

Het denken over de plaats van lichaamsmateriaal in het recht heeft zich in de laatste decennia in een rap tempo ontwikkeld (Olsthoorn-Heim 1996). Restmateriaal werd aanvankelijk beschouwd als medisch afval - in het recht ook wel 'res derelicta' genoemd. Het was gebruikelijk dat artsen beslisten over de bestemming daarvan. Zij hadden immers een opleiding tot geneeskundig specialist gevolgd en bezaten voldoende kennis om te beslissen over de 'juiste' bestemming van het overgebleven materiaal. Deze paternalistische instelling hield toen vanzelfsprekend in dat patiënten nauwelijks werden ingelicht over de bestemming van het restmateriaal (ongeacht het vernietigd werd of een bestemming kreeg in het onderzoek of elders). Hooguit werd de patiënt uit beleefdheid om medewerking gevraagd, maar men stond toen nauwelijks stil bij de vraag wiens eigendom het materiaal was en wie er vervolgens zeggenschap over zou hebben. De toenemende mogelijkheden van gebruik van menselijk (rest)materiaal heeft ook hier nuancering als gevolg. Ontwikkelingen in de medische wereld gaan sneller dan ooit. Steeds meer soorten weefsels kunnen worden onderzocht en vanwege de verfijning van de onderzoekstechnieken halen onderzoekers bovendien steeds meer informatie uit deze weefsels. Deze ontwikkelingen hebben ervoor gezorgd dat resterend lichaamsmateriaal (meer) waarde en betekenis heeft gekregen, waardoor de res derelicta-theorie achterhaald raakt (Leenen, 2000). Res derelicta wordt heden ten dage alleen aangenomen als het gaat om materiaal dat na een medische handeling overblijft en geen enkele waarde of betekenis meer heeft. Het zal dan aan de behandelend arts worden gelaten. Het is geen gebruik dat een patiënt de eigendom claimt van bij hem bij een operatie verwijderde lichaamsdelen (galstenen, baarmoeder). Theoretisch gezien, zou de patiënt dat kunnen doen. In de praktijk bestaan hiertegen vaak esthetische, hygiënische of praktische bezwaren. Het materiaal wordt dan ook veelal vernietigd. In het geval dat het niet vernietigd wordt en het wel voor een ander, aan de patiënt niet bekend doel wordt gebruikt, geeft de res derelicta-theorie dus geen grond meer. Hiervoor is gedeeltelijk wetgeving tot stand gekomen en wordt er wetgeving ontwikkeld (zie 2.4).

2.2.2 Huidige opvattingen

Tegenwoordig is er ten opzichte van de paternalistische instelling van artsen die zich 'schuilden' achter de res-derelicta theorie een meer individualistische opvatting van toepassing. Steeds meer mensen delen het standpunt dat bij het verbreken van de verbinding tussen een persoon en een stoffelijk deel van zijn lichaam dat stoffelijk deel een zelfstandigheid wordt, waarbij het gevoelsmatig voor de hand ligt dat de eigendom van het materiaal degene toekomt van wie het afkomstig is. De patiënt behoudt in deze opvatting dus de eigendom van bij een operatie verwijderd lichaamsmateriaal. Dit eigendomsrecht blijkt ook uit de mogelijkheid van octrooi op een uitvinding met menselijk lichaamsmateriaal (Bostyn, 1998). Gezien de toegenomen mogelijkheden van analyse en gebruik van lichaamsmateriaal mag men er bovendien niet meer van uitgaan dat een patiënt er geen aanspraak op maakt, en dat het dus zonder meer kan worden gebruikt voor bijvoorbeeld onderzoek (Annas, 1988; Gevers, 1989). Er bestaat een groeiend besef dat lichaamsmateriaal weliswaar een tastbare stof is die vatbaar is voor allerlei gebruiks- en beschikkingshandelingen, maar dat men het niet zomaar gelijk kan stellen aan elke andere 'zaak'. Het lichaam, waar het materiaal van afkomstig is, brengt de intuïtieve notie met zich mee dat het hier toch iets persoonlijks en wellicht delicaats betreft. De lichamelijke oorsprong is van betekenis in het recht, net zoals de gevoeligheid van lichaamsmateriaal die sommigen ervaren (Olsthoorn-Heim, 1996). Deze opvattingen vergroten de zeggenschap van mensen over eigen lichaamsmateriaal en beperken de zeggenschap hierover van anderen. Er bestaat echter nog wel discussie over de jurisische basis van het zeggenschapsrecht (ligt deze in het zakenrecht (eigendom), verbintennisenrecht (geneeskundige behandelingsovereenkomst) of Grondwet?). Daarbij kent men met betrekking tot dit recht verschillende rollen toe aan de herleidbaarheid van het materiaal. Zo heeft men proberen te bewijzen dat het gebruik van anoniem materiaal voor wetenschappelijk onderzoek niet in strijd zou zijn met de Grondwet. Het algemene belang dat dergelijk gebruik dient, speelt hierbij een overwegende rol. Daarnaast wordt gesteld dat de persoonlijke levenssfeer niet in het geding is bij gebruik van anoniem materiaal (Akveld & Hermans, 1989; Akveld & Hermans 1990, van Galen-Herrmann, 1992). Aan deze overweging heeft men in de WGBO gevolg gegeven (zie 2.4.1). Doordat het hier toch om relatief 'moderne' maar ook grootschalige ontwikkelingen gaat wat betreft de opvattingen die er heersen over de omgang met lichaamsmateriaal - en hierover geen duidelijke wetgeving bestaat - kunnen wettelijke aanpassingen of aanvullingen niet uitblijven (zie 2.4).

2.3. Wetgeving en zelfregulering

2.3.1 Zelfbeschikkingsrecht

De rechten van de mens in de gezondheidszorg worden vanuit het zelfbeschikkingsrecht beschouwd. Het juridische begrip zelfbeschikking correspondeert met het respect voor de persoon, het beginsel van respect voor autonomie. Ieder individu heeft volgens dat recht het recht om eigen keuzen van normen en waarden met betrekking tot het eigen leven te maken, ook al betekent dat een afwijking ten opzichte van de op dat moment in de samenleving gangbare normen. Rechtsbeginselen zijn van groot belang omdat zij het rechtvaardigheidsgehalte van het recht kunnen toetsen en aanwijzingen geven voor toekomstig recht. Zij vormen als het ware de overgang tussen waarden en normen aan de ene kant en rechtsregels aan de andere. Een (grond)rechtsbeginsel wordt meestal geformuleerd - door het hierin vastleggen van ongeschreven regels - wanneer een bepaald aspect van het (zelfbeschikkings)recht bedreigd wordt (Leenen, 2000). Het zelfbeschikkingsrecht van de mens over eigen leven is een rechtsbeginsel dat een normatief kader geeft voor de toetsing van de (rechts)positie van de mens in de gezondheidszorg (Leenen, 2000). De overheid moet het zelfbeschikkingsrecht, als het ware een basisrecht, van de burger beschermen. Zij doet dat onder andere via de individuele grondrechten van het individu, waaraan het zelfbeschikkingsrecht ten grondslag ligt. Het zelfbeschikkingsrecht komt niet als zodanig omschreven in de wet voor - vanwege het feit dat het een rechtsbeginsel is - maar is wel doordrongen in artikelen van de Grondwet.

2.3.2 Grondwet

De Nederlandse grondwet vormt de algemene basiswet waaruit de meer specifieke wetten voortvloeien. Een tweetal grondwettelijke taken van de overheid zijn van belang met betrekking tot het gebruik van lichaamsmateriaal (Bookelman, 1997). De eerste vloeit voor uit twee klassieke grondrechten die staan beschreven in artikel 10 en 11. Artikel 10 van de Nederlandse Grondwet (Gw) stelt dat iedereen, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht heeft op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. Ook geeft dit artikel de wetgever de opdracht om bij wet regels te stellen ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer in verband met het vastleggen en verstrekken van persoonsgegevens. Daarnaast dient de wet volgens artikel 10 de aanspraken van personen te regelen inzake de kennisneming van over hen vastgelegde gegevens, het gebruik van deze gegevens alsmede op verbetering van zodanige gegevens. Het artikel is in 1983 in de Grondwet opgenomen vanwege een opleving van de aandacht voor persoonlijkheidsrechten in de westerse cultuur. Onder andere in verband met het beschermen van het zelfbeschikkingsrecht in de gezondheidszorg heeft de ontastbaarheid van het menselijk lichaam grondwettelijke bescherming gekregen in artikel 11 (Gw). De tweede taak van de overheid komt voort uit het sociaal grondrecht van artikel 22. Hierin is opgenomen dat de overheid maatregelen dient te treffen om de volksgezondheid te bevorderen. Uit dit artikel vloeide in april 1996 bijvoorbeeld de Kwaliteitswet zorginstellingen voort. Volgens de klassieke grondrechten in artikel 10 en 11 mag er geen sprake zijn van nader gebruik van lichaamsmateriaal. Bescherming van levenssfeer en onaantastbaarheid van het lichaam worden immers maximaal gerealiseerd door met lichaamsmateriaal slechts te doen waarvoor het afgenomen is. Daarentegen heeft de overheid op grond van het sociale grondrecht onder andere tot taak om wetenschappelijk onderzoek te (laten) verrichten ter bevordering van de volksgezondheid. Hiervoor lijkt nader gebruik onontkoombaar. Verzoening tussen deze twee conflicterende doelstellingen is mogelijk doordat de artikelen 10, 11 en 22 van de Grondwet geen absolute rechten zijn. In de artikelen worden de taken van de wetgever besproken die de wetgever vervolgens uit moet voeren via specifieke wetten, waarin duidelijke regels en voorwaarden gesteld worden bijvoorbeeld aan de arts-patiënt relatie, zoals vastgelegd in de wet geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO). In de artikelen is opgenomen dat er bij of krachtens de wet beperkingen aan deze rechten gesteld mogen worden. Deze mogen echter niet het wezen van het oorspronkelijke grondrecht aantasten (Bookelman, 1997). Toch komt de volgende vraag keer op keer terug: hoe kunnen er bij het gebruik van lichaamsmateriaal belangen gediend worden zonder de individuele rechten van de mens aan te tasten? Deze afweging wordt verder besproken in hoofdstuk 3.

2.3.3 Zelfregulering

In de gezondheidszorg komt van oudsher veel zelfregulering voor. Zo hebben ziekenhuizen eigen voorschriften en zijn de meeste specialisten aangesloten bij een wetenschappelijke beroepsvereniging die op haar beurt een bepaalde zelfregulering voorschrijft. De meeste wetenschappelijke beroepsverenigingen zijn aangesloten bij de Federatie van Medisch Wetenschappelijke Verenigingen (FMWV). Hoewel artsen een professionele autonomie hebben, worden ze geacht zich te houden aan de heersende consensus die heerst binnen de beroepsvereniging en welke wordt uitgewerkt in de verenigingsvoorschriften. Deze maken deel uit van de algehele gedragscode die binnen ziekenhuizen of tussen ziekenhuizen onderling een belangrijke rol kan spelen, vooral wanneer het aan regelgeving ontbreekt of wanneer de regelgeving niet specifiek genoeg is. In het jaar 2000 riep de FMWV de 'commissie verantwoord gebruik' in het leven om een nieuwe gedragscode, de Code Goed Gebruik, op te stellen voor het medisch wetenschappelijk onderzoek. Met deze code wil de FMWV de leemte opvullen die er momenteel heerst omtrent de zeggenschap over en het gebruik van lichaamsmateriaal (Code Goed Gebuik, 2002). Ook wil zij met deze zelfreguleringscode tegemoetkomen aan de wetgever en voorkomen dat strakkere wetgeving ingevoerd wordt, opdat artsen hun professionele autonomie (gedeeltelijk) kunnen behouden. Toch klinkt er reeds direct na het verschijnen van de eindversie van de code commentaar vanuit onderzoekers die vrezen voor de belemmering van hun onderzoek.

De Code Goed Gebruik

De eindversie 'Code Goed Gebruik' van de daartoe door de FMWV ingestelde commissie richt zich op het medisch wetenschappelijk onderzoek met lichaamsmateriaal dat voor andere doeleinden beschikbaar is gekomen (Code Goed Gebruik, 2002). Het geldt dus voor één van de toepassingsmogelijkheden van nader gebruik. Het beoogt onderzoekers praktische aanwijzingen te geven hoe zij wetenschappelijk onderzoek met lichaamsmateriaal zodanig kunnen opzetten en uitvoeren dat de zeggenschapsrechten van de patiënt waarvan het materiaal is daarbij worden gerespecteerd. Voor de FNWV is het van belang dat onderzoek plaatsvindt binnen de geldende juridisch en medisch-ethische kaders. Zij vindt dat onderzoek maatschappelijk verantwoord moet plaatsvinden. Er zijn nog talloze ziekten waarvoor geen adequate behandeling bestaat of waarvoor bestaande behandelingen ernstige bijwerkingen hebben en er doemen regelmatig nieuwe bedreigingen op voor de gezondheid van mensen. Verschillende soorten onderzoek zijn nodig om deze problemen op te lossen. De verantwoordelijkheid ten opzichte van de gemeenschap betekent evenwel ook dat zodanige omstandigheden moeten worden geschapen dat onderzoek kan blijven plaatsvinden. De code kent daarom een dubbele doelstelling. In de eerste plaats biedt het een concreet kader hoe onderzoek binnen de geldende normen kan worden opgezet en uitgevoerd. In de tweede plaats biedt het een zodanig kader dat onderzoek geen onnodige belemmeringen ondervindt. Het feit dat er nauwelijks wetgeving specifiek voor 'nader gebruik' van lichaamsmateriaal bestaat, betekent niet dat de code zich in een juridisch vacuüm beweegt. De FNWV bouwt met deze code voort op algemene rechtsprincipes zoals het zelfbeschikkingsrecht en de grondwet. Wel is de code aanzienlijk gedetailleerder dan de (vaak vrij abstracte) wetgeving ooit kan zijn. Daar waar de wetgeving aspecten ongeregeld laat - welke voor de praktijk wel van belang zijn - vult de code deze in. De code zal volgens de verwachting van de FNWV richtinggevend kunnen zijn voor de in de toekomst tot stand te brengen wetgeving. Mocht wetgeving specifiek voor 'nader gebruik' tot stand komen en afwijken van het geschreven in de Code Goed Gebruik, dan zal de onderzoeker hieraan uiteraard moeten voldoen. Deze moet dan herschreven worden. Zoals al is gebleken, is er over de normering van 'nader gebruik' uitvoerig gediscussieerd. Deels is wetgeving tot stand gekomen of wordt deze voorbereid (zie 2.4). De commissie die de Code Goed Gebruik heeft opgesteld, heeft bij die discussie aangesloten. De discussie over 'nader gebruik' van lichaamsmateriaal heeft zich in belangrijke mate geconcentreerd op de vraag welke zeggenschapsrechten toekomen aan degene van wie dit materiaal afkomstig is. De uitoefening van de zeggenschapsrechten vindt plaats bij degene die het materiaal voor oorspronkelijk gebruik heeft afgenomen. In de regel is dat niet de onderzoeker. Toch kan de onderzoeker hier volgens de Code Goed Gebruik niet omheen en mag hij het materiaal pas voor onderzoek gebruiken als hij redelijke zekerheid heeft dat aan die zeggenschapsrechten zijn voldaan. De bespreking van die rechten en de wijze waarop de onderzoeker het materiaal vervolgens mag verkrijgen, vormt daarmee het scharnierpunt van de code. De FMWV gaat ervan uit dat de Code Goed Gebruik wordt opgenomen in de beroepsethische normen van onderzoekers. Binnen hun eigen vereniging of binnen de instelling waaraan onderzoekers verbonden zijn, kunnen zij op de naleving hiervan worden aangesproken. Bij toetsing door externe instanties zal de code houvast bieden bij de omschrijving van normen welke hebben te gelden voor het onderzoeksveld. Omdat de code is vastgesteld door de FMWV zijn uitsluitend de aangesloten verenigingen rechtstreeks hieraan gebonden. De indirecte binding van de code gaat echter verder. De FMWV ziet deze als de neerslag van de beroepsethische normen van elke onderzoeker in de gezondheidszorg. Onderzoekers kunnen erop worden aangesproken: vooraf bij het toekennen van onderzoeksgelden en achteraf bij eventuele procedures.

2.4 Positivering van regelgeving

De vrij algemene principes die in artikel 10 en 11 van de Grondwet beschreven staan, die ook gevolgen hebben voor de gewenste omgang met lichaamsmateriaal, zijn in een aantal andere wetten nader omschreven en uitgewerkt, ook wel: gepositiveerd. Zo staan in de Wet op Orgaandonatie (WOD) de wettelijke voorwaarden vastgelegd voor orgaantransplantaties. De Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen (WMO) beoogt bescherming te bieden aan onder andere proefpersonen die deelnemen aan medisch-wetenschappelijk (direct gebruik). De enige wet tot op heden waarin men specifiek spreekt over de voorwaarden voor de omgang met lichaamsmateriaal bij nader gebruik is de Wet Geneeskundige Behandelingsovereenkomst, ofwel de WGBO.

2.4.1 Wet Geneeskundige Behandelingsovereenkomst

De WGBO 'regelt' de relatie tussen patiënt en zorgverlener (het ziekenhuis en artsen). Wanneer een patiënt de hulp van een hulpverlener inroept, ontstaat een geneeskundige behandelingsovereenkomst tussen hen. De patiënt is hierbij de opdrachtgever tot zorg. Deze zorg houdt onder andere onderzoek in, het geven van raad en handelingen op het gebied van de geneeskunst (die het doel hebben iemand van een ziekte te genezen, ziekte te voorkomen of de gezondheidstoestand te beoordelen) of het verlenen van verloskundige bijstand. De WGBO maakt deel uit van het zogenaamde bijzondere overeenkomstenrecht, en is als zodanig vanaf 1 april 1995 opgenomen in het Burgerlijk Wetboek, boek 7 BW. De WGBO codificeert met name reeds bestaande rechten en plichten in de relatie tussen hulpverlener en patiënt. De wet sloot in belangrijke mate aan bij gangbare inzichten in de literatuur, medische beroepscodes en de jurisprudentie (rechtsopvattingen). Net zoals artikel 11 van de Grondwet is de WGBO een voorbeeld van een juridische concretisering van het recht van de patiënt op zelfbeschikking. Echter, de WGBO is dwingend recht. Dit betekent onder andere dat zorgverleners (of zorgverlenende instanties) en patiënten onderling geen afspraken kunnen maken die ten nadele zijn van de patiënt.

Nader gebruik volgens de WGBO

In deze scriptie zal voornamelijk worden ingegaan op artikel 467 van de WGBO. Dit heeft specifiek betrekking op de omgang met lichaamsmateriaal van patiënten voor nader gebruik. In lid 1 van dit artikel staat dat van het lichaam afgescheiden anonieme stoffen en delen gebruikt kunnen worden voor medisch statistisch of ander medisch wetenschappelijk onderzoek, voor zover de patiënt van wie het lichaamsmateriaal afkomstig is hiertegen geen bezwaar heeft gemaakt en het onderzoek met de vereiste zorgvuldigheid wordt verricht. Lid 2 licht toe wat wordt verstaan onder onderzoek met van het lichaam afgescheiden anonieme stoffen en delen, namelijk 'onderzoek waarbij is gewaarborgd dat het bij het onderzoek te gebruiken lichaamsmateriaal en de daaruit te verkrijgen gegevens niet tot de persoon herleidbaar zijn'. Volgens de WGBO gaat men bij gebruik van anoniem lichaamsmateriaal dus uit van een geen bezwaarsysteem. Artikel 467 is opgenomen in de WGBO omdat er onduidelijkheid bestond over de vraag of voor het gebruik van niet geanonimiseerd lichaamsmateriaal toestemming nodig is (Leenen, 2000). In de toelichtingen is opgenomen dat materiaal dat wel herleidbaar is tot een persoon, niet zonder diens toestemming gebruikt mag worden. Bij het gebruik van herleidbaar materiaal is volgens de WGBO dus het toestemmingsprincipe van kracht. Het artikel biedt de patiënt dus de mogelijkheid het gebruik van van hem afkomstig lichaamsmateriaal voor bepaald medisch wetenschappelijk anoniem onderzoek, of tegen zodanig gebruik in het algemeen, uit te sluiten. Aan de andere kant doet het artikel recht aan het uitgangspunt dat binnen het kader van verantwoord geacht medisch onderzoek dit onderzoek zonder onnodige belemmering moet kunnen plaatsvinden (Leenen, 2000). Met andere woorden: wanneer men materiaal voor geanonimiseerd onderzoek gebruikt, hoeft men hiervoor niet expliciet toestemming te vragen aan degene waarvan dit afkomstig is. Wanneer lichaamsmateriaal na behandeling bewaard wordt met het oog op toekomstige behandeling mag de behandelend arts - volgens de memorie van toelichting omtrent artikel 467 - hiervoor instemming van de patiënt veronderstellen. Het gaat hier immers om bewaring in het kader van een medische behandeling. In het kader van gebruik van resterend lichaamsmateriaal voor kwaliteitstoetsing (bijvoorbeeld van (nieuwe) apparatuur) mag volgens de toelichting ook worden aangenomen dat de patiënt instemt met dit gebruik. Die toetsing mag worden gezien als een deel van de behandeling. Hetzelfde geldt voor gebruik van resterend lichaamsmateriaal voor onderwijs aan medisch studenten. De achterliggende gedachte hierbij is dat patiënten hiertegen geen bezwaar hebben omdat zij ervan op de hoogte zijn dat voor de opleiding van toekomstige artsen lichaamsmateriaal nodig is. Dit moet allemaal wel met inachtneming van regels van privacy gebeuren.

Recht op informatie?

In artikel 448 van de WGBO is opgenomen dat de hulpverlener de patiënt op duidelijke wijze moet 'inlichten over het voorgenomen onderzoek, de voorgestelde behandeling en over de ontwikkelingen omtrent het onderzoek, de behandeling en de gezondheidstoestand van de patiënt'. Hierbij blijft echter onduidelijk of dit recht van de patiënt op informatie en de plicht van de arts om te informeren ook van toepassing is wanneer lichaamsmateriaal - dat tijdens de behandeling beschikbaar is gekomen - voor nader gebruik in aanmerking komt. Nader gebruik ligt namelijk lang niet altijd in het verlengde van de behandeling. Dat zou betekenen dat de informatieplicht niet geldt voor nader gebruik. Dit bediscussier ik in paragraaf 4.3.1. In de memorie van toelichting omtrent artikel 467 staat dat de wetgever ervan uitgaat dat 'door middel van algemene voorlichting van het publiek (door voorlichtingbureaus en in folders), het op de hoogte zal kunnen zijn van de mogelijkheid dat overgebleven lichaamsmateriaal voor medisch wetenschappelijk anoniem onderzoek kan worden gebruikt tenzij de patiënt daartegen bezwaar maakt. Deze voorlichting kan worden ondersteund door landelijk, op initiatief van de overheid verzorgde informatiemogelijkheid op dit gebied. Op deze manier krijgt de burger de mogelijkheid te overwegen of hij bezwaar heeft tegen zodanig gebruik.'

2.4.2 Wetten in voorbereiding

Op het moment zijn er in Nederland twee wetten in voorbereiding met betrekking tot nader gebruik van lichaamsmateriaal; de Wet veiligheid en kwaliteit lichaamsmateriaal (WVKL) en de Wet zeggenschap lichaamsmateriaal (WZL). De Wet veiligheid en kwaliteit lichaamsmateriaal zal naar verwachting in 2002 in het burgerlijk wetboek opgenomen worden. Deze wet zal hoofdregels bevatten die als doel hebben de veiligheid en kwaliteit van lichaamsmateriaal en daarvan afgeleide producten die gebruikt worden voor geneeskundige behandeling te waarborgen. Zij kanaliseert de opslag en het gebruik van dit materiaal. Instellingen waar lichaamsmateriaal ter beschikking komt zullen dit na invoering van deze wet moeten aanbieden aan een door de minister erkende orgaanbank (met uitzondering van lichaamsmateriaal voor orgaandonatie, materiaal dat wordt weggenomen en teruggeplaatst bij dezelfde persoon en foetaal of embryonaal weefsel). Vervolgens stelt de wet eisen aan de aanbieding van dit lichaamsmateriaal. Zo moet er bij overdracht van materiaal melding gemaakt worden van de wensen van de donor, bijvoorbeeld met betrekking tot doeleinden waarvoor deze wel of geen toestemming geeft. Bovendien geeft het wetsvoorstel de mogelijkheid om eisen te stellen aan het wegnemen, bewaren, bewerken, vervoeren, overdragen en invoeren van lichaamsmateriaal. Dit geldt voor zowel orgaancentra en orgaanbanken als voor derden. Daarbij verbiedt het wetsvoorstel het afleveren van bewerkt lichaamsmateriaal zonder goedkeuring door een door de minister aangewezen instelling. De Wet veiligheid en kwaliteit lichaamsmateriaal gaat hiermee vooral in op de discussie - die sinds de jaren negentig gevoerd wordt - over het wettelijk kader waarbinnen de (industriële) bewerking van lichaamsmateriaal dient te geschieden. Ten slotte spreekt de Wet veiligheid en kwaliteit lichaamsmateriaal over de (toenemende) uitwisseling van materialen tussen landen. De regering heeft in 2001 gesteld dat een Wet Zeggenschap Lichaamsmateriaal ontwikkeld moet worden (Tweede Kamer, 2001). Het voorstel voor deze wet zal onder andere gebaseerd zijn op de aanbevelingen uit het rapport 'Naar goed gebruik' van de Gezondheidsraad. Het zal met name beschrijven hoe in bepaalde situaties moet worden omgegaan met de toestemming van de donor, bijvoorbeeld zoals bij nader gebruik (van der Valk, 2001). Over dit voorstel bestaat naast de aankondiging van de regering nog geen aanvullende literatuur.